Türk Borçlar Kanunu Kapsamında Salgın Hastalığın (Covid-19) Sözleşmelere Etkisi

 

TÜRK BORÇLAR KANUNU KAPSAMINDA

SALGIN HASTALIĞIN (COVID-19)

SÖZLEŞMELERE ETKİSİ

 

I.     GİRİŞ

Dünyada hızla yayılan ve Dünya Sağlık Örgütü tarafından “küresel salgın” ilan edilen korona virüsü (COVID–19); Dünya Sağlık Örgütü tarafından 11 Mart 2020’de pandemi (salgın) kategorisine alınmıştır. Hukuki ve ekonomik açıdan birçok sonucu olacağı kesin olan bu karar sonrasında hâlihazırda devam etmekte olan sözleşmelere etkisini, sözleşmelerin ve sözleşmelerde mevcut yükümlülük ve taahhütlerin akıbetini güncel bir sorun hâline gelmiştir. Yaşamı birçok ülkede durma noktasına getiren ve adeta “sosyal felaket” olarak nitelendirilen bu gelişme karşısında, birçok sözleşme ilişkisinin çıkmaza girme riski bulunmaktadır.

Ülkemizde de durumdan olumsuz etkilenen birçok sektör bulunmaktadır. Küresel salgından olumsuz etkilenen birçok sektör, taraf oldukları sözleşmeleri geçici ya da kalıcı olarak sonlandırma ya da değiştirme imkanları aramaktadırlar. Her sözleşme ilişkisinin karşılıklı anlaşma ile sonlandırılması veya içeriğinin değiştirilmesinin mümkün olmaması göz önüne alındığında, birçok uyuşmazlığı beraberinde getireceği ortadadır.  Bu sebeple, tüm toplumun başına gelen “sosyal felaket” sonucunda, taraflarca akdedilen sözleşme ilişkisinin sonlandırılmak veya sözleşme hükümlerinin değiştirilmesinin istenmesi halinde, sözleşme taraflarının menfaat dengesini gözeten Türk hukukunun bu noktada taraflara verdiği haklar yazımızda değerlendirmeye alınacaktır.

II.           TÜRK BORÇLAR KANUNU AÇISINDAN SALGININ SÖZLEŞMELERE ETKİSİ

 

1.    COVID-19 salgınının sözleşmelere etkisinin değerlendirilebilmesi için, öncelikle bu olgunun nitelendirilmesi gerekmektedir. COVID-19 salgının, sosyal felaket olarak nitelendirilebilecek bir olgu olduğu söylenmelidir. Sosyal felaket, öğretide kabul edildiği şekliyle tüm halkı veya halkın büyük bir çoğunluğunu etkileyebilecek nitelikte; savaş, deprem, salgın gibi sosyal varoluşu sarsan bir değişiklik olarak ele alınmaktadır. Bu kapsamda, Dünya Sağlık Örgütü tarafından pandemi (salgın) kategorisine alınan COVID-19’un sosyal felaket niteliği taşıdığı söylenebilecektir.

2.    Salgın olarak adlandırılan COVID-19 koronavirüs hastalığı, başta olmak üzere, bu tür olağanüstü olayların sözleşmeler bakımından iki olası etkisi düşünülebilecektir;

 

a.      6098 sayılı TBK madde 136’da düzenlenen “Mücbir sebep sonucu ifanın imkansızlaşması” hali;

TBK madde 136’da ilgili Yasa düzenlemesi;

 

“Borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkânsızlaşırsa, borç sona erer. Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde imkânsızlık sebebiyle borçtan kurtulan borçlu, karşı taraftan almış olduğu edimi sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca geri vermekle yükümlü olup, henüz kendisine ifa edilmemiş olan edimi isteme hakkını kaybeder. Kanun veya sözleşmeyle borcun ifasından önce doğan hasarın alacaklıya yükletilmiş olduğu durumlar, bu hükmün dışındadır. Borçlu ifanın imkânsızlaştığını alacaklıya gecikmeksizin bildirmez ve zararın artmaması için gerekli önlemleri almazsa, bundan doğan zararları gidermekle yükümlüdür.”

 

şeklindedir.

 

b.      6098 sayılı TBK madde 138’de düzenlenen “İfanın imkansızlaşmaması ancak aşırı ölçüde güçleşmesi” hali;

TBK madde 138’de ilgili Yasa düzenlemesi;

“Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır.”

 

şeklindedir.

 

TBK’da düzenlenen her iki madde de tamamlayıcı hukuk kuralı olup taraflar arasında akdedilen sözleşmelerde farklı çözümler getirmiş olmaları halinde öncelikle sözleşme hükümleri uygulanacaktır. Bu nedenle ilk yapılması gereken taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine bakılmasıdır. Ancak taraflar arasında akdedilen sözleşmede bu konuda bir hüküm bulunmaması hâlinde bahse konu yasa hükümleri devreye girecektir.

 

A.    SALGIN HASTALIĞIN İFAYA ETKİSİ KONUSUNDA SÖZLEŞMEDE HÜKÜM BULUNMASI:

 

1.    COVID-19’un sözleşme ilişkisine etkisinin tespit edilebilmesi için öncelikle sözleşmenin tüm hükümleri birlikte değerlendirilmelidir. Zira, ancak bu şekilde taraflar arasındaki risk paylaşımının nasıl yapıldığı değerlendirilebilecektir. Bu yapılırken ilk olarak, sözleşmede “mücbir sebep” ve “uyarlama” hükümlerinin bulunup bulunmadığına bakılması gerekmektedir. Bu tür hükümlerin yokluğu hâlinde de böylesi bir durumun riskine kimin katlanacağının anlaşılması için somut sözleşme ilişkisindeki tüm verilerin değerlendirilmesi, sözleşmenin bütününün bu şekilde yorumlanması ve sonrasında da Türk Borçlar Kanunu hükümlerinin sözleşme ilişkisine ne şekilde uygulanacağının tespit edilmesi gerekmektedir.

 

2.    Özellikle uzun süreli ticari sözleşmelerde sıklıkla kullanılan mücbir sebep ve uyarlama hükümlerinin COVID-19 nedeni ile ileri sürülmesi muhtemeldir. Uyuşmazlıkların çözümü noktasında, bu hükümlerin yorumu önem arz etmektedir. Nitekim bazı durumlarda kavramlar arasındaki sınırların sözleşmelerde kaybolduğunu da belirtmek gerekir. Bazı sözleşmelerde yer alan mücbir sebep hükümlerinde genelde uyarlamaya bağlanan sonuçları görmek mümkündür. Sözleşmede yer alan mücbir sebep hükmü, eğer sözleşmenin uyarlanmasına ilişkin özellikler taşıyor ise, bir uyarlama hükmü olarak dikkate alınacağından bu noktada hükmün isimlendirilmesi önem taşımamaktadır.

 

B.     SALGIN HASTALIĞIN İFAYA ETKİSİ KONUSUNDA SÖZLEŞMEDE HÜKÜM BULUNMAMASI:

 

1.    Tarafların sözleşmelerinde mücbir sebep veya uyarlama hükmü yoksa COVID-19 nedeni ile borcunu ifa etmekte güçlük yaşayan kişiler bakımından Türk Borçlar Kanunu’nda yer alan “madde 117 borçlu temerrüdü”, “madde 136 borçlunun sorumlu olmadığı imkânsızlık” ve “madde 138 aşırı ifa güçlüğü” düzenlemeleri gündeme gelecektir. Bilindiği üzere salgın hastalık olarak tabir edilen COVID-19; borçlunun sorumlu olmadığı, onun etki alanından kaynaklanmayan bir durum sayılacağından, borçlunun sorumlu olduğu ifa imkansızlığı kural olarak gündeme gelmeyecektir. Bununla birlikte, eğer sözleşme COVID-19’un öngörüldüğü veya öngörülmesinin beklenebileceği bir zaman diliminde akdedilmişse ve borçlu borcunu ifa edemez duruma düşerse, alacaklı borçlunun sorumlu olduğu ifa imkansızlığını da ileri sürebilecektir. Bu durumda, borçlunun zararı tazmin etmek zorunda kalacağı söylenebilecektir.

 

2.    Mücbir sebep hâllerini de kapsayan, “borçlunun sorumlu olmadığı ifa imkansızlığı”nın düzenlendiği TBK md. 136 hükmü;

 

            ”(1) Borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkânsızlaşırsa, borç sona erer.

(2) Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde imkânsızlık sebebiyle borçtan kurtulan borçlu, karşı taraftan almış olduğu edimi sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca geri vermekle yükümlü olup, henüz kendisine ifa edilmemiş olan edimi isteme hakkını kaybeder. Kanun veya sözleşmeyle borcun ifasından önce doğan hasarın alacaklıya yükletilmiş olduğu durumlar, bu hükmün dışındadır.

(3) Borçlu ifanın imkânsızlaştığını alacaklıya gecikmeksizin bildirmez ve zararın artmaması için gerekli önlemleri almazsa, bundan doğan zararları gidermekle yükümlüdür”.

 

şeklindedir. Nitekim, Yargıtay’ın birçok kararında “salgın hastalıklar” birer mücbir sebep hâli olarak kabul etmiştir. Buna ilişkin, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 27.06.2018 tarihli, 2017/90E. ve 2018/1259K. sayılı kararı;

 

“Mücbir sebep, sorumlu veya borçlunun faaliyet ve işletmesi dışında meydana gelen, genel bir davranış normunun veya borcun ihlâline mutlak ve kaçınılmaz bir şekilde yol açan, öngörülmesi ve karşı konulması mümkün olmayan olağanüstü bir olaydır. Deprem, sel, yangın, salgın hastalık gibi doğal afetler mücbir sebep sayılır”.

 

şeklinde olup, salgın hastalıkların mücbir sebep kapsamında sayılacağı vurgulanmaktadır.

 

3.    Aynı şekilde, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 20.11.2018 tarihli, 2016/14140E. ve 2018/21011K. sayılı kararı;

 

“İşçiyi çalışmaktan alıkoyan nedenler, işçinin çevresinde meydana gelmelidir. İşyerinden kaynaklanan ve çalışmayı önleyen nedenler bu madde kapsamına girmez. Örneğin işyerinin kapatılması zorlayıcı neden sayılmaz (Yargıtay 9.HD. 25.4.2008 gün 2007/16205 E, 2008/10253 K.). Ancak, sel, kar, deprem gibi doğal olaylar nedeniyle ulaşımın kesilmesi, salgın hastalık sebebiyle karantina uygulaması gibi durumlar zorlayıcı nedenlerdir”.

 

şeklinde olup, salgın hastalık sebebiyle karantina uygulaması gibi durumların zorlayıcı nedenler olduğu belirtilmektedir. Yargıtay kararlarından da anlaşılacağı üzere, salgın hastalık sebebiyle karantina uygulaması gibi durumlarda idari makamlarca alınan; işletmelerin kapatılması veya ulaşım engeli gibi kararların, bunlara maruz kalan işletme açısından mücbir sebep hâli olacağı tartışmasızdır. Ancak ekonomik durumdaki bozulmanın tek başına kendisinin mücbir sebep hâli olduğunu ileri sürmek ise her zaman kolay olmayacaktır. Örneğin; kira bedeli ödeme borcunun, TBK md.138’in şartlarının mevcut olması halinde uyarlanabileceği dikkate alınmalıdır.

 

4.    Söz konusu, TBK md.136 hükmünde düzenlenen durumun esasen kalıcı imkânsızlık hâli olduğu ve sonucunun borcun sona ermesi olduğu bilinmektedir. Oysa ki, COVID-19’un özellikle kira gibi uzun süreli sözleşme ilişkilerine etkisi yüksek ihtimal kalıcı imkânsızlık hâli değil, geçici imkânsızlık hâli olacaktır. Burada, borcun ifasının sürekli biçimde değil, geçici biçimde zorlaşmış veya imkansızlaşmış sayılabileceği gündeme gelecektir. Bu durumda ise, ifa imkansızlığının mı yoksa geç ifanın mı (borçlu temerrüdü) söz konusu olduğu tartışılabilecektir.

 

5.    Türk Borçlar Kanunu’nda geçici ifa imkansızlığına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu hususta öğretide birçok görüş olmakla birlikte; bir görüş, geçici imkânsızlığın borcu sona erdirmediği, ilke olarak borçlu temerrüdüne yol açtığı yönündedir. Diğer bir görüş ise, geçici imkânsızlık halinde, tarafların farazi iradelerine de uygunsa, ifa tarihinin imkânsızlığın ortadan kalkmasına kadar ertelenmesini savunmaktadır. Nitekim, Yargıtay da bu görüşü desteklemektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 28.04.2010 gün ve 2010/15-193-235 sayılı kararı sonrasında, Yargıtay kararlarında geçici imkânsızlık durumunda aşağıdaki esaslar kabul edilmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 28.04.2010 tarihli, 2010/15-193E. ve 235K. sayılı kararı;

 

“İfa imkânsızlığı borcu sona erdiren nedenlerdendir. Gerçekten BK. md. 117/1'e göre " borçluya isnat olunamayan haller münasebetiyle borcun ifası mümkün olmazsa borç sakıt olur". İfa imkânsızlığı ortaya çıkış nedenlerine göre bazı ayırımlara tabi tutulmaktadır. Bu ayırımlardan birisi de objektif imkânsızlık (daimi imkânsızlık)-geçici imkânsızlık ayırımıdır. Şayet ifa imkânsızlığı sadece sözleşmenin tarafları bakımından değil, herkes için söz konusu ise buna objektif imkânsızlık denilmektedir.

 

Objektif imkânsızlıkta sözleşme esasen BK. md.20 uyarınca butlanla batıldır (geçersizdir) ve ayrıca feshi gerekmez. Hâlbuki geçici imkânsızlıkta akdin ifası (icrasının istenmesi) bir hadisenin gerçekleşmesine bağlıdır. Ancak o hadise tahakkuk ederse akdin icrası istenebilir. (…) Şüphesiz geçici imkânsızlığın varlığı, beraberinde tarafların bu sözleşmeyle ne kadar süre bağlı kalacakları sorununu getirir. Bu konudaki kural "ahde vefa=söze sadakat" ilkesi gereği tarafların sözleşmeyle bağlı tutulmasıdır. Ancak bazı özel durumlar vardır ki, tarafları o sözleşmeyle bağlı saymak hem onların ekonomik özgürlüklerini engeller, hem de bir başkası ile sözleşme yapma fırsatını ortadan kaldırır.

 

Uygulamada, geçici imkânsızlık halinde tarafların o sözleşmeyle bağlı tutulma süresine "akde tahammül süresi" denilmektedir. Bu sürenin gerçekleşip gerçekleşmediğini de her somut olaya göre ve onun çerçevesinde değerlendirmek gerekir”.

 

şeklindedir. Yargıtay, geçici imkânsızlık durumunda, tarafların bir süre daha sözleşme ile bağlı kalmasını kabul etmiş, “akde tahammül süresi”nin beklenmesini, ancak bu süre sonlanmış sayılırsa sözleşmenin artık bağlayıcı olmadığı yönünde görüş oluşturmuştur. Akde tahammül süresinin de her somut olayda ayrı ayrı tespit edilmesi esası kabul edilmiştir. Bu kapsamda, COVID-19’un sözleşmeden doğan borçlara etkisi geçici imkânsızlık kapsamında ele alınırsa, uyuşmazlık hâlinde “akde tahammül süresinin” her somut olayda belirlenmesi gerekecek, bu süre bittikten sonra borçlu borcundan kurtulabilecektir.

 

6.    Geçici imkânsızlık konusunun Türk hukukunda oldukça tartışmalı olduğu ve de sürecin nasıl ve ne zaman sonlanacağının da henüz bilinmediği göz önüne alınırsa, COVID-19 sürecinden etkilenen sözleşmelerden doğabilecek olası uyuşmazlıklara geçici imkânsızlık kurumunun uygun olup olmadığını söyleyebilmek için zamanla gelişen duruma bakılması gerekmektedir. Zira, yukarıda açıkladığımız üzere Türk Borçlar Kanunu’nda düzenlenen imkânsızlık kurumunun sonucu kural olarak borcun sona ermesi olduğu için sözleşme ilişkisi tasfiye sürecine girme riskini taşımaktadır. Sözleşmenin sona ermesi ise özellikle uzun süreli sözleşmeler bakımından her zaman en ekonomik çözüm olmayacaktır. COVID-19 ile ilgili risk azaldığında veya tamamen ortadan kalktığında sözleşme taraflarının menfaatinin sözleşmenin devamı yönünde olduğu birçok sözleşme mevcuttur. Bu nedenle sözleşmenin uyarlanmasının düzenlendiği TBK md.138 hükmü daha uygun bir çözüm sunabilecektir. Her edimin özellikle de para borcunun imkânsızlaşmadığı da göz önüne alındığında, birçok olayda ifanın güçleşmesinden bahsetmek daha doğru olabilir. Bu nedenle de TBK md.136’nın uygulanamadığı olasılıklarda, TBK md.138 elverişli bir çözüm sunacaktır.

 

7.    6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “Aşırı İfa Güçlüğü” başlığını taşıyan 138.maddesi ile sözleşmenin uyarlanması kurumu yasal bir zemine kavuşturulmuştur. Bu hükümde:

“Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır”.

şeklinde olup, ahde vefa ilkesinin bir istisnası olarak bu madde hükmü düzenlenmiştir. İşbu madde hükmünün uygulanabilmesi ve sözleşmenin değişen koşullara uyarlanmasının şartları şu şekilde sıralanabilecektir;

 

1.        Sözleşmenin yapıldığı sırada, taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum ortaya çıkmış olmalıdır.

2.        Bu durum borçludan kaynaklanmamış olmalıdır.

3.        Bu durum, sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirmiş olmalıdır.

4.        Borçlu, borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olmalıdır.

 

Mücbir sebep bir ifa etmeme ve imkânsızlık sorunu iken TBK md.138 hükmü, ifa sürecinde karşılaşılan ve ifayı imkânsız kılmayan ancak zorlaştıran bir engel söz konusu ise uygulanabilecektir.

 

8.    Sözleşmenin kurulması anında COVID-19’un öngörülebilir olup olmadığı, daha doğru bir ifade ile COVID-19’un her bir sözleşmeye etkisinin öngörülebilir olup olmadığı da olası uyuşmazlıklarda tartışma konusu yapılabilecektir. Zira, her sektör bu durumdan olumsuz etkilenmemektedir. Nitekim, sözleşmenin uyarlanması öncesinde sözleşme taraflarının bir araya gelip sözleşmelerini yeniden müzakere için adım atmaları dürüstlük kuralının bir gereği olarak da kabul edilmektedir. Tarafların sözleşmelerini yeniden müzakere etmeleri, COVID-19’un sözleşmelerine olası etkilerine birlikte çözüm aramaları halinde, sözleşmenin yeniden müzakeresinin hem hukuken hem de ekonomik olarak birçok olumlu sonucu bulunacaktır. Bu noktada, sözleşmelerin kurulmasından sonra ortaya çıkan durum değişikliğinin “riskli sözleşmeler”e etkisinin farklı olduğu da söylenebilecektir. Zira, riskli sözleşmelere örnek olarak; teminat sözleşmeleri, sigorta sözleşmeleri, gelir paylaşımlı inşaat sözleşmeleri verilebilecektir. Riskli sözleşmelerin uyarlanması doktrinde oldukça tartışmalı bir konu olmakla birlikte ve TBK md.138 gereğince uyarlanmaları zordur. Buna rağmen risk eşiği olağanüstü aşılmışsa, yine de gündeme gelebilecektir.

 

III.             SONUÇ:

 

1.      Küresel salgının söz konusu olduğu durumlarda; öncelikli olarak mücbir sebep ve uyarlamaya ilişkin sözleşmelerde hüküm olup olmadığına bakılması gerekmektedir. Tarafların sözleşmelerinde, salgın hastalığın varlığı halinde mücbir sebep veya uyarlamaya ilişkin hükümler mevcut ise çözüm ilk olarak bu hükümler doğrultusunda aranabilecektir. Bu tip hükümlerin varlığı hâlinde hükümde salgın hastalık ile ilgili bir belirleme yapılıp yapılmadığına da dikkat edilmesi gerekmektedir. Zira, sözleşme hükmünde açıkça yazmasa bile sözleşmenin yorumu ile de böyle bir sonuca varılabilecektir.

 

2.      Sözleşme taraflarının, küresel bir salgının varlığı halinde sözleşme hükümlerini düzenlerken ahde vefa ilkesi temel almaları ve bu doğrultuda dürüstlük kuralına uygun bir şekilde hareket etmeleri gerekmektedir. İfası mümkün olan bir borcun ifa edilmesi, ahde vefa ilkesinin gereğidir. Ancak aşırı ifa güçlüğü ile ilgili TBK md.138’de sözleşmenin değişen koşullara uyarlanması imkânı tanınmaktadır. COVID-19, sözleşmenin kurulmasından sonra ortaya çıkabilecek öngörülemez, olağanüstü değişiklik sayılabilecektir. Fakat, her sözleşme ilişkisine etkisi aynı olmayacaktır. Burada önemli olan, sözleşmenin kurulmasından sonra ortaya çıkan olağanüstü değişikliğin “sözleşmeye etkisinin öngörülemezliğidir”. Bu etkiyi öngöremeyen ve kendisinden ifanın dürüstlük kuralı uyarınca beklenemediği sözleşmenin mağdur tarafı, sözleşmenin uyarlanması hakkına sahip olabilecektir.

 

3.      COVID-19’un etki ettiği sözleşmelere TBK md.136 ve TBK md.138 hükümlerinin uygulanması ihtimali de söz konusu olup; uyuşmazlık boyutunda TBK md.136 uyarınca sözleşmenin imkânsızlık nedeni ile sona erdiğini taraflardan biri ileri sürebilecektir. Ancak bu durumda geçici imkansızlığın söz konusu olduğunu ve Yargıtay uygulamasında kabul edilen “akde tahammül süresi”nin dolmadığı savunması ile karşılaşabilecektir.